ADC 49: STF define que decisão que afastou ICMS vale a partir de 2024

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) definiram que a decisão que afastou o ICMS em operações interestaduais envolvendo empresas do mesmo titular deve produzir efeitos a partir de 2024. Além disso, os contribuintes terão o direito de manter e transferir os créditos de ICMS para outros estados a partir do ano que vem, e caberá aos estados regular o tema.

O entendimento é fruto do julgamento de embargos de declaração na ADC 49, cujo resultado foi proclamado na tarde desta quarta-feira (19/4).

Essa decisão é importante sobretudo para empresas varejistas, que rotineiramente enviam mercadorias para filais em outros estados e eram obrigadas a pagar o ICMS nessas operações. Para se ter ideia, caso, com o afastamento do imposto, a transferência de créditos não fosse autorizada, as dez maiores empresas do varejo brasileiro calculavam uma perda de R$ 5,6 bilhões em créditos tributários de ICMS ao ano.

Como o JOTA PRO Tributos antecipou aos assinantes na última quinta-feira (13/4) como uma tendência para o resultado do julgamento da ADC 49, prevaleceu a tese do ministro Edson Fachin, que contou com seis votos. O magistrado definiu que os estados, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), têm até o ano que vem para disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular. Caso o prazo seja exaurido sem que haja a regulamentação, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferir os créditos.

Na prática, com a modulação de efeitos aprovada no STF, os estados continuarão cobrando o ICMS nas operações interestaduais até o fim de 2023. A ressalva é apenas para processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na ADC, ou seja, 29 de abril de 2021. Neste caso, os contribuintes com decisão administrativa ou judicial favorável a si, além de não pagar o ICMS nessas operações, terão direito à devolução de valores cobrados no passado, respeitado o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito tributário.

Além disso, até o fim de 2023, fica mantida a atual sistemática de creditamento de ICMS. Em função do regime da não cumulatividade, ao comprar uma mercadoria e pagar ICMS sobre essa operação, a empresa apropria um crédito correspondente ao valor do tributo pago. Em um segundo momento, no da transferência de mercadorias para uma filial em outro estado, a empresa podia utilizar esse crédito para pagar o ICMS incidente nessa operação e, em função dessa nova tributação, ganhava um novo crédito. Por fim, quando a filial vendia o produto já no outro estado, por exemplo para o consumidor final, ela aproveitava esse segundo crédito para pagar o ICMS incidente nessa venda.

A advogada Betina Treiger Grupenmacher, professora titular da UFPR, explica que, embora, em tese, os contribuintes com processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29 de abril de 2021 possam pedir a devolução de valores pagos indevidamente, é preciso analisar caso a caso. Isso porque, ao pagarem o ICMS nas operações interestaduais, essas empresas utilizaram créditos para pagar o imposto. Então, em tese, teriam também de estornar os créditos.

“Quem entrou com ação está ressalvado da modulação, porém não dá para afirmar que fica garantida a restituição, pois ao mesmo tempo em que o contribuinte se debitou o ICMS nas transferências, também houve a compensação do valor do crédito. Neste caso, se buscar a restituição, teria que estornar o crédito. Não tem muito sentido. Possivelmente o juiz da ação judicial analisará essa questão”, afirma a advogada.

A ADC 49 e o quórum para a modulação de efeitos

O resultado foi proclamado na tarde desta quarta-feira (19/4) depois de um ano e meio de tramitação dos embargos de declaração opostos pelo estado do Rio Grande do Norte. A unidade federativa pediu que a decisão que afastou o ICMS nas operações interestaduais produzisse efeitos para frente, de modo a resguardar as operações realizadas e não contestadas na Justiça até a publicação da ata de julgamento de mérito.

No entanto, diante do impasse pela ausência do quórum necessário para a modulação de efeitos, o julgamento foi suspenso quatro vezes no plenário virtual por pedidos de vista. Na semana passada, após a apresentação dos votos de todos os ministros, foi interrompido pela quinta vez para a proclamação do resultado no plenário físico, o que ocorreu nesta quinta-feira.

São necessários oito votos para modular os efeitos de uma decisão que declara um dispositivo inconstitucional. No entanto, no julgamento virtual finalizado em 12 de abril, os magistrados formaram um placar de 6X5. Além dos seis votos para aprovar a tese de Fachin, foram apresentados cinco para validar a posição de Dias Toffoli. A diferença é que Toffoli propôs que a decisão tivesse eficácia a partir de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração e que a transferência dos créditos de ICMS fosse regulamentada por meio de lei complementar, e não por convênio entre os estados.

Ao propor o resultado para proclamação da ADC 49, a presidente do STF, ministra Rosa Weber, afirmou que todos os ministros concordaram que a decisão deveria ser modulada. Eles divergiram apenas quanto aos termos da modulação e, nesse aspecto, houve maioria para a proposta de Fachin.

“Todos modulam. A necessidade dos oito é para modularmos e, aqui, todos modulam. Do meu ponto de vista, prevaleceria a modulação que tem maioria, e há seis votando numa linha”, afirmou Weber.

“A rigor, a proposta que eu formulei está contida na proposta mais abrangente. Portanto, quem vota na proposta mais abrangente não deixa de concordar com a proposta que fiz. Há unanimidade para [a decisão valer a partir do] próximo exercício financeiro”, afirmou Fachin.

O ministro Nunes Marques ressaltou que o plenário atingiu o quórum para a modulação e que “a maioria simples se encarrega de resolver”. “O quórum é para modular. Atingimos a inteireza, e a maioria de seis transforma o resultado em vencedor”, disse.

Para o tributarista Eduardo Pugliese Pinceli, sócio do Schneider Pugliese, a decisão do STF na ADC 49 é prudente. “O Supremo fez valer a Constituição. A modulação está em linha com o que o STF hoje vem trabalhando, com a questão da proteção do erário. Além disso, a possibilidade de o contribuinte manter e transferir o crédito foi importante, pois, além de respeitar o fato gerador do imposto, a decisão respeita o princípio da não cumulatividade”, afirmou.

Fonte: Jota Info, 20/04/2023.