STF analisa retirada da TUST/TUSD da base do ICMS

No dia 30 de junho de 2022, este autor publicou aqui na ConJur artigo sobre os impactos da Lei Complementar nº 194/2022 à tributação da energia elétrica, oportunidade em que foi demonstrado que a novel legislação não inovou em relação ao que já vinha sendo defendido há anos pelos contribuintes.

Para a surpresa dos contribuintes, no dia 9 de fevereiro de 2023, o ministro Luiz Fux concedeu a tutela cautelar requerida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195 para suspender os efeitos do artigo 3º, X, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022.

O dispositivo suspenso pela cautelar concedida na ADI 7.195 reconhece a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Na visão do ministro Fux, a definição da base de cálculo do ICMS na tributação da energia elétrica é controvertida e será pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 985, de relatoria do ministro Herman Benjamin. Além disso, o ministro afirmou existirem "indícios de que o Poder Legislativo Federal, ao editar a norma complementar ora questionada, desbordou do poder conferido pela Constituição da República para disciplinar questões relativas ao ICMS", sob o argumento "de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária".

Ao analisar a decisão cautelar proferida na ADI 7.195, destacam-se os seguintes pontos:

(1) "não se afigura legítima a definição dos parâmetros para a incidência do ICMS em norma editada pelo Legislativo federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar":

O entendimento adotado pelo ministro é questionável, uma vez que o artigo 146, III, "a" da Constituição de 1988 dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição da base de cálculo dos impostos discriminados no texto constitucional.

É certo que a lei complementar federal não pode limitar a competência dos estados e do Distrito Federal sob pena de violação ao pacto federativo. No entanto, a redação conferida pela LC 194/2022 à Lei Kandir não viola a repartição de competências.

Isso porque, como se verá adiante, a Tusd, a Tust e os encargos setoriais não se subsomam à hipótese de incidência do ICMS.

(2) "o uso do termo 'operações' remete não apenas ao consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão de energia"

O entendimento acima, adotado pelo ministro Fux, contraria a tese firmada pelo STF no Tema 176 da repercussão geral, cujo julgamento foi concluído em 27/4/2020.

Ao negar provimento ao Recurso Extraordinário 593.824, de relatoria do ministro Edson Fachin, a Suprema Corte, por maioria, assentou a tese de repercussão geral de que "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor".

Da análise do voto condutor do acórdão, depreende-se que, a despeito da legítima cobrança tarifária, a demanda de potência não autoriza a cobrança de ICMS, por não representar consumo de energia elétrica. Tal entendimento já havia sido pacificado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial 960.476, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Seja a partir da perspectiva do STF (Tema 176), seja na perspectiva do STJ (REsp 960.476), a cobrança do ICMS sobre a demanda de potência contratada é ilegal e inconstitucional, uma vez "à luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica" (RExt 593.824; Tema 176 da Repercussão Geral).

Veja-se que o entendimento adotado pelo ministro Luiz Fux na ADI 7.195 é altamente questionável, visto que a regra da Lei Complementar nº 194/2022 é expressamente interpretativa e não padece de qualquer inconstitucionalidade.

A natureza expletiva da Lei Complementar nº 194/2022 é evidente. Afinal, a novel legislação apenas positivou interpretações já acolhidas em diversos julgamentos do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1.687.596/SP).

O Ofício nº 54/2022-DIR-Aneel e o Despacho nº 2.282/2022 emitido pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor da Secretaria Nacional do Consumidor, confirmam a natureza interpretativa da Lei Complementar nº 194/2022:

- Ofício nº 54/2022-DIR-Aneel:

'[...] Inicialmente, cabe diferenciar os custos regulatórios das componentes tarifárias. Os custos regulatórios, quando somados formam a receita total das distribuidoras de energia elétrica. Cada item de custo regulatório possui um ou vários critérios de obtenção. Por exemplo, o custo de compra de energia elétrica é formado por contratos bilaterais, contratos de suprimento, contratos resultantes de leilão do Ambiente de Contratação Regulada - ACR, quotas de energia da UHE Itaipu Binacional e das Usinas Nucleares Angra 1 e 2.
Além disso, existem os custos econômicos e financeiros. Os custos econômicos definem a tarifa de equilíbrio da distribuidora, enquanto os custos financeiros são ajustes em relação a competências passadas.
Por seu turno, as componentes tarifárias são uma divisão distinta da receita total da distribuidora, que tem o objetivo de construir as tarifas, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e Tarifa de Energia - TE, a serem aplicadas aos acessantes do sistema de distribuição. [...]
VIII - quais as componentes tarifárias são destinadas a remunerar os ativos e investimentos das distribuidoras? [...]
Dessa forma, a componente tarifária TUSD Fio B é a componente destinada a remunerar os ativos e investimentos das distribuidoras. [...]
III - quais os componentes tarifários da TE e da TUSD que se referem à remuneração dos serviços de transmissão, distribuição e dos encargos setoriais?
Como já apontado, a remuneração do serviço de distribuição é a componente tarifário TUSD Fio B.
As componentes tarifárias da função de custo Transporte TUSD Fio A remuneram a rede de terceiros, sejam redes de propriedade de distribuidoras ou transmissoras. Assim, essas componentes tarifárias podem ser interpretadas como remuneração dos serviços de transmissão. Outra possível interpretação é segregando as componentes CUSD e Conexão D, interpretando-as como remuneração dos serviços de distribuição, enquanto as componentes Rede Básica, Fronteira e Conexão T, estariam associadas aos serviços de transmissão. [...]
V - quais os componentes tarifários da TE e da TUSD que se referem à remuneração de energia elétrica?
A Tarifa de Energia – TE tem o propósito de remunerar os custos associados com o produto energia elétrica. A componente tarifária energia se refere ao preço médio de compra de energia elétrica pela distribuidora. As componentes Transporte Itaipu e Rede Básica Itaipu são associadas a custos da energia gerada pela usina de Itaipu, e por analogia com outras cotas, como Angra, são também custos de energia, mas estão segregados por motivos de cálculo dos itens de custo regulatório. [...]
Assim, as componentes diretamente associadas à remuneração de energia elétrica são TE-Energia, TE-Transporte, TE-Perdas, TE-Outros (a ser criada) e bandeira tarifária. [...]" (sem grifos)
[***]
- Despacho nº 2282/2022 – Senacon:
"[...] Aplicação de medida de abstenção de inclusão dos serviços de transmissão e de distribuição, além de demais encargos setoriais, na base de cálculo do ICMS na fatura de energia elétrica fornecida ao consumidor, sob pena de aplicação de multa diária. [...]"

Apesar da robustez dos argumentos para se afastar a incidência do ICMS sobre a Tusd, Tust e encargos setoriais, a concessão da medida cautelar na ADI 7.195 inaugura um novo capítulo sobre a insegurança jurídica relacionada à tributação da energia elétrica.

Fonte: Conjur, 22/02/2023.